□区分违约手段与不正当手段，关键在于认定行为人是否掌握、知悉和持有商业秘密，对此应坚持实质性认定原则。

□在审查是否构成单位犯罪时，应以从整体到个体的视角评价行为，纵观时间，横观组织体内部分工，以商业秘密为切入点，综合接洽、研发、生产、销售、售后服务全过程以判断行为人行为是否符合侵犯商业秘密罪构成要件。

商业秘密作为知识产权的重要组成部分，是企业核心竞争力的体现。保护商业秘密不仅是保障知识产权的重要环节，也是保护企业创新能力和市场竞争力的重要举措。在办理侵犯商业秘密刑事案件的过程中，除了准确认定商业秘密、合理评估商业秘密损失外，如何准确评价侵犯商业秘密行为，也是案件办理难点之一。

一是证明存在侵犯商业秘密行为具有难度。一方面，由于侵犯商业秘密行为具有隐蔽性，查清行为人具体获取手段较难。在不少案件中，无法查清行为人采取何种手段窃取技术信息，在商业秘密几经流转的情况下，更无法还原数据流转的锁链。在行为人为主要研发人员时，其离职后的思维方式和工作习惯具有一定惯性，也会导致技术信息趋同。若不能查清具体的侵犯商业秘密行为，则会给其留下自主研发的辩解空间。另一方面，合法来源排除难。认定秘密性需要排除在公共领域获得该信息可能性的合理怀疑。商业秘密与专利不同，无排他性、独占性，他人可以通过反向工程等合法方式获取技术，这给犯罪行为的证明带来了困难。

二是违约手段与不正当手段区分难。刑法将通过不正当手段获取商业秘密本身规定为一种犯罪行为，对该行为造成的损失采用特定的计算方式。故界定行为性质意义重大，但实际区分存在难度：一方面，违约手段与不正当手段获取的界限不明。如离职时带走工作中使用的“加密U盘”是否构成盗窃的手段存在争议，如行为人仅是利用可以接触商业秘密载体的便利，是否可以认定为其持有该商业秘密，从而认定不是非法获取行为。另一方面，当两种手段结合时，行为的性质认定存在争议。如在“内外勾结”侵犯商业秘密案件中，在共同犯意支配下，无保密义务人的不正当手段获取与研发人员的违约手段结合，侵犯同一商业秘密的行为性质应如何认定，存在困难。

三是单位犯罪认定难。一方面，“体现单位意志”认定难。认定行为系出于单位意志，需要证实公司高层决策、授意和直接指使犯罪嫌疑人侵犯商业秘密。同时，侵犯商业秘密行为以“内外勾结”方式居多，且呈现分批离职、分工明确等特点。实践中，往往以分时间段、对个人行为单独评价的方式来认定行为，致使行为背后的“单位意志”无法体现，造成决策者、其他分工实施者不被追究刑事责任，仅涉案商业秘密的直接使用者构成犯罪的结果。另一方面，宽泛认定“以侵权为业”。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。在侵犯商业秘密刑事案件中，对于行为人离职后创办和经营企业，即使该企业存在一定量的正常经营，只要侵权比重相对较大，有的会倾向于认定“以侵权为业”，进而不认定单位犯罪。

为准确评价侵犯商业秘密行为，精准打击犯罪，提升商业秘密刑事案件办理质效，可采取以下方法或原则：

一是把握双向评价方法，准确认定侵犯商业秘密行为。即采用“实质相同+接触可能-合法来源”进行推定。鉴于侵犯商业秘密行为的隐蔽性，难以直接证明行为的发生，可采用事实推定的方式进行认定。一方面，“实质相同+接触可能”是认定行为发生的基础事实。“实质相同”的含义是指行为人使用的信息与权利人的商业秘密相同，或者尽管存在细微差别但功能内涵基本一致；“接触可能”是指行为人具有掌握、知悉、持有权利人商业秘密的条件。如果同时具备了上述两个基础事实，那么即可得出行为人实施了侵犯商业秘密行为。另一方面，行为人可就“合法来源”进行反驳。推定的本质决定了其可反驳，只要行为人证明自己所获得的商业秘密有合法来源，就可推翻上述基础事实。但是需要注意的是，在刑事诉讼中举证责任的转移是极其严格的，因此这里的推定属于事实推定并不转移举证责任，行为人仅需要负担提出证据的责任，使得“合法来源”成为诉讼争点，并提出相应的线索，由侦查机关就行为人提出的“反向工程”“独立发现”“公知技术”等来源进行查证。最终，根据行为人提出的抗辩理由，侦查机关就行为人研发能力和研发投入、反向工程可行性以及公开渠道的合理性等全面收集证据，在考量经验法则和逻辑法则后作出最终判断，在排除所有合理怀疑后才能认定推定成立。

二是采用实质性认定方法，评价对商业秘密的“掌握”。区分违约手段与不正当手段，关键在于认定行为人是否掌握、知悉和持有商业秘密，对此应坚持实质性认定原则。一方面，真实掌握的关键在于内容而非介质本身。工作中接触使用商业秘密的介质，不等于掌握、知悉和持有商业秘密，只有权利人具有让行为人持有商业秘密的意思，行为人持有商业秘密系基于合法事由如委托加工、授权保管，且行为人有权了解商业秘密具体内容的情况下，才能认定其实质掌握该商业秘密。该认定类似刑法中对“封缄物”的保管，拥有打开“封缄物”权限而非物理上的保管才是认定占有内容物的关键。另一方面，多行为结合的行为应以“支配性行为”定性。在内外勾结、各有分工的案件中，存在多人、多种行为结合共同完成侵犯商业秘密的情形，对此不应分开认定，而应对每个人的行为进行整体的实质评价，可参考侵财犯罪中欺骗、窃取并存时的定性方法。

三是采用整体性认定方法评价单位犯罪。首先，以整体性原则认定单位意志。在侵犯商业秘密的单位犯罪中，单位负责人员对于自身或他人违反保密义务的后果一般均有明确认知，会采用以普通员工使用个人名义、个人账户、单线联系等方式规避单位责任。审查案件时要拨开表层掩盖，避免出现个人替单位“顶罪”情形，为此可从公司的运营惯常状态、管理制度中的权责分配、违法犯罪行为的发生情况等推定单位的故意。其次，以整体性原则认定单位犯罪行为。在审查是否构成单位犯罪时，应从整体到个体，而非从个体到整体的视角评价行为，纵观时间，横观组织体内部分工，以商业秘密为切入点，综合接洽、研发、生产、销售、售后服务全过程进行综合判断，而不能仅从个体出发单独判断行为人行为是否符合侵犯商业秘密罪构成要件。最后，以整体性原则认定“以侵权为业”。在实践中，不能简单以行为人离职后创业成立公司并侵犯他人商业秘密而直接认定“行为人是为了违法犯罪而成立公司”，也不能因为侵权产品占比超过一半就认定为“以侵权为业”。尽管这有利于严厉打击侵权行为，但也可能导致抑制企业发展和阻止人才流动的后果。实践中，应从整体角度，综合行为人生产产品的种类、研发成本投入、研发周期及侵权技术在侵权产品中的占比、在所有产品中的占比等因素综合考量。

（作者单位：浙江省余姚市人民检察院）