根据刑法第217条第2项之规定，以营利为目的，出版他人享有专有出版权的图书，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。司法实践中，关于侵犯他人专有出版权的侵犯著作权类犯罪并不多见，对这一条款的理解也少有人关注，一旦遇到实际案例容易产生认识分歧。笔者认为，对于该条款的理解与适用，需要厘清三个问题，以妥善处理好相关案件。
第一，关于什么是专有出版权？要准确理解专有出版权，需要首先厘清两个基础概念：一是出版，二是专有使用权。著作权属于法定权利，是绝对权、对世权，其类型应由法律明确规定。查阅著作权法可以发现，第17条规定的著作权权利类型中并没有出版权。一般认为，出版是将作品制作成一定数量的复制品，提供给社会公众，是复制、发行的结合。根据著作权法第63条之规定，著作权法所称的出版，指作品的复制、发行。因此，出版权本质上是复制发行权。而专有使用权是一种绝对和排他性质的权利。根据著作权法第17条第2款之规定，著作权人可以许可他人行使前款第5项至第17项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。如果著作权人通过合同约定的方式授权他人在一定时间、一定地域范围内独占享有某一项著作权类型，则该被授权人取得了该项权利的专有使用权。因此，专有出版权是指著作权人通过合同约定的方式将一定时间、一定地域范围内图书的复制、发行权授予出版社行使。对此，著作权法第33条也有明确规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。就其性质而言，专有出版权既不是独立的著作权类型，也并非邻接权，而是基于图书出版者与著作权人之间的出版合同而取得的权利。也就是说，专有出版权源于著作权，属于专有使用权的一种，是独占地复制、发行图书期刊的权利。具体而言，专有出版权是著作权人通过合同授予、许可被许可人有权独占性地复制、发行作品的权利。这里还需要注意区分专有出版权和版式设计权，后者属于邻接权的一种，侵犯专有出版权并不要求所出版的图书版式设计完全一致。此外，对于只侵犯图书版式设计权的行为，由于并未纳入刑法第217条规定的行为类型，并不能独立构成侵犯著作权罪。
第二，关于刑法为什么要设置专门条款保护专有出版权？既然专有出版权本质上是复制发行权，而刑法第217条第1项已经规定了对复制发行权的保护，为什么要单独规定对专有出版权的保护，与第1项内容并列？基于刑法教义学的理解，需要以刑法条文作为出发点进行解释和适用，而不是盲目地批评刑法规定，或者通过解释消除刑法条文的适用空间。从根本上讲，专有出版权中包含了出版社在一定时间、一定地域范围内，享有某一图书出版而带来的经济利益。正如有论者指出的那样，如今专有出版权只是著作权庞大体系中的一个小领域，但从历史上来看，专有出版权曾经是著作权的全部，而对专有出版权的保护直接促成了著作权法的产生。直到如今，出版图书也需要特殊资质、符合法律法规要求，并非所有市场主体都能开展。基于“有利益即应有诉权”的原则，专有使用权人有权采取包括诉讼在内的一切措施制止任何人对自己利益的损害，而不需要依附于著作权人。从另一方面讲，专有出版权人可以排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式出版作品。著作权人则通过专有出版权授权而实现经济利益，获取著作财产权的对价。虽然大多数情况下，著作权人与专有出版权人的利益基本是一致的，但也可能存在不一致的情况。具体而言，这主要基于著作权人与专有出版权人之间合同约定内容和取酬方式。甚至不排除某些特殊情况下，著作权人在授予出版商专有出版权之后，又基于经济利益或其他考虑授予其他出版商出版权，进而侵犯了原出版商的利益。因此，拥有专有出版权的出版商居于独立的诉讼地位，拥有独立的诉讼利益。司法实践中，也不乏出版社之间因为专有出版权而发生纠纷诉讼的情况。因此，有必要赋予专有出版权出版商类似于著作权人的地位。对于严重侵害专有出版权的行为，也可纳入侵犯著作权罪刑事保护的范围。
第三，关于专有出版权刑事保护的界限如何把握？笔者认为，合理界定专有出版权的刑事保护范围，需要注意把握好两个方面的内容。一是把握好侵犯专有出版权与侵犯复制发行权的关系。如前文所述，专有出版权根本上是复制发行权。拥有专有出版权的出版商也是权利人。一般情况下，侵犯专有出版权的行为本质上都是侵犯复制发行权的行为，都可以适用刑法第217条第1项规定定罪处罚。由于刑法第217条第2项与第1项相较属于特殊条款，应当适用第2项规定定罪处罚。此外，既然侵犯专有出版权本质上是侵犯复制发行权，那么要构成侵犯著作权罪，就要求有复制发行行为。如果犯罪嫌疑人没有复制发行行为，则不能构成侵犯复制发行权、专有出版权类型的侵犯著作权罪。二是把握好著作权人和专有出版权人之间的关系。专有出版权并非独立的邻接权，而是来源于与著作权人的合同约定。因此，虽然从理论上说，著作权人在通过合同方式将专有出版权赋予出版商后，其本人也不能擅自在合同出版期内和合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书。否则，就侵犯了专有出版权，损害了专有出版权人的合法经济利益。但是，能否就此追究著作权人的刑事责任？笔者认为，此时追究刑事责任应当十分慎重，一般情况按民事纠纷处理为宜。主要是考虑两个因素：一方面，专有出版权本质上来源于与著作权人的合同约定，对其保护程度不宜超过对著作权的保护程度。此时著作权人的出版行为可以视为违约行为，应当承担民事责任。另一方面，实践中著作权人与专有出版权人之间的合同情况可能较为复杂，合作形式也较为多样，甚至不排除有的情况下存在对合同约定的内容产生认识分歧。因此，基于刑法最后手段性考虑，对上述行为作为民事案件处理可能更为妥当。
（作者为最高人民检察院知识产权检察办公室综合协调处处长）
