根据我国刑法第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或交出，从而构成犯罪的行为。自1997年刑法增设侵占罪以来，少有涉及该罪的典型案例或专门的司法解释，因而传统理论通说就承担着指导侵占罪适用的重任。但是，通说也存在一些有待完善之处，突出体现在三个方面：对刑法第270条第1款（委托物侵占）和第2款（脱离占有物侵占）之间的关系界定不够精准，无法充分发挥侵占罪在财产犯罪体系中的应有功能，与前置法的协调性有待提高。基于此，笔者拟针对性提出规范适用侵占罪应当注意的三个问题。

将区分说作为阐释侵占罪构成要件的理论依据

关于侵占罪的保护法益，单一法益说在当前学界占主流地位。该说的基本立场是：刑法第270条第1款和第2款的保护法益相同，均为单一的财产法益。据此，理论界通常将刑法第270条第1款视作对侵占委托物和脱离占有物的一体化规定，将第2款视为对侵占脱离占有物的例示规定。但单一法益说在论证方面存在两点有待明确之处：一是笼统以侵占罪为讨论主体，混淆了罪名和犯罪构成的关系；二是重视修正法益内容以处理疑难个案，但在一定程度上忽视了法条文义对于确定法益的作用。

一方面，刑法第270条第1款和第2款规定的性质不同，宜分别确定法益。第1款是关于侵占委托物的规定，所规制的行为本质是背信型财产犯罪，其法益结构为“委托信赖关系+财产所有权”。第2款是关于侵占脱离占有物的规定，所规制的行为属于普通的财产犯罪。另一方面，委托关系由“代为保管”解释而来，其承载的信赖利益是当代社会诚信体系运行的重要保障，具有功能定位上的独立性。据此，刑法第270条第1款的保护法益是委托关系与财产法益的复合法益，而第2款的保护法益是单一财产法益。

区分说被质疑难以妥当解释刑法第270条第2款中的行为对象和法定刑配置规则。想要证成区分说，需对此作出回应。一是对遗忘物和埋藏物的规范解读。笔者将解释遗忘物的重心置于被害人的主观心态，将遗忘物定义为：原占有人在某一时间段内记不清遗落在何处、不知道具体位于何处，且客观上已经脱离原占有人控制的财物。在解释埋藏物时，应重视其与遗忘物之间的呼应关系。笔者将埋藏物定义为：被原占有人有意埋藏、隐匿于特定物理空间之内，并未被原占有人遗忘，但客观上已经脱离其占有的财物。对遗忘物和埋藏物作上述理解，能够使二者在文义射程之内涵摄所有脱离占有物。两种财物的主要区别在于：主观上，财物是否被原占有人有意置于某处；客观上，财物所处的位置是否隐蔽、是否处于特定物理空间之内。由于过度依赖被害人记忆力和主观意愿来认定财物属性，有导致重刑化的风险，因而脱离占有物是否处于特定物理空间之内便成为规范意义上区分遗忘物和埋藏物的实质标准。二是法定刑配置的实质合理性。即便是法益侵害性不同的犯罪，也可能被立法者配置相同档次的法定刑，两种行为所涉侵占罪的法定刑配置便属于这种情况。为实现罪责刑相适应，笔者建议，应通过司法解释明确：侵占委托物的“数额较大”标准低于侵占脱离占有物“数额较大”标准，以体现背信行为的加重危害性。

针对脱离占有物的侵占罪，是取得型财产犯罪的“兜底罪名”

我国刑法理论通说强调不同犯罪之间的界限和构成要件之间的区别，并根据财物由谁占有、是否脱离占有来区分侵占罪和盗窃罪，将二者视作互斥关系。但是，这种观点难以妥当处理事实认识错误、共犯偏离和事实不清等情形下的行为定性问题。

为了克服互斥说的局限，有学者引入表面的构成要件要素理论用以说明侵占罪的对象对于犯罪成立没有实际意义，其作用只是与关联犯罪相区别，并不为违法性、有责性提供根据。据此，侵占罪的成立不受财物属性的制约。但是，犯罪对象能否为违法性、有责性提供根据，和犯罪对象是否具有区分犯罪的功能，是两个不同的问题。承认财物属性具有区分犯罪的功能，并不一定要以否认财物能够为违法性、有责性提供根据的方式来实现。事实上，侵占罪的财物属性因影响着行为方式而能够为违法性和有责性提供根据。也有观点主张忽视犯罪之间的界限，在构成要件间出现竞合时一律“择一重”处理。这种简单化处理竞合问题的方式，同样不可取。

互斥说的问题根源在于，忽视了构成要件之间的包容性评价。法条文义承载的含义能够由扩张或限缩解释予以灵活地确定，这说明构成要件之间普遍存在着重合和包容关系。侵占脱离占有物的犯罪是取得型财产犯罪中构成要件内容最少的犯罪，这使其具有“兜底性质”。盗窃故意能够包容侵占故意，转移占有财物的行为能够包容不转移占有财物的行为，进而可以将盗窃行为评价为侵占行为，将盗窃罪评价为法益侵害程度更重的侵占犯罪。

依据法秩序统一原理处置侵占不法原因给付物行为

对于司法实践中，受托人侵占不法原因给付物的行为性质认定，涉及准确理解和贯彻法秩序统一性原理。不法原因给付物主要指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而被给予或支付的财物。对于侵占不法原因给付物的行为刑法理论大多主张以侵占罪论处，但笔者认为这一结论可能造成刑法与前置法的不协调。

根据法秩序统一原理，刑法对前置法的从属是相对的。只有前置法上的违法行为才可能成为刑法上的违法行为，只有前置法保护的法益才具有值得刑法保护的可能性。一方面，对于不法原因给付的财产，我国民法理论和司法实践普遍否认不法原因给付者享有返还请求权，给付者在丧失返还请求权的情况下主张对财物享有所有权的诉求，自然也不会得到司法机关的支持。既然不法原因给付者不具有返还请求权和财物所有权，就难以认为受托人占有的财物属于给付者。另一方面，侵占行为的确可能破坏委托关系，但委托关系只能依附于财物，单纯破坏委托关系的行为不会构成侵占委托物型的侵占罪。这在不法层面便否认了入罪可能性，自然无需再考虑责任层面的违法性认识和期待可能性等问题。因此，受托人的侵占行为不成立侵占罪。如果将受托人的行为认定为侵占罪，便意味着刑法保护了民法不予保护的法益，可能导致部门法之间的矛盾。

主张区分不法原因给付的类型并予以分类讨论的二分说，同样存在疑问。对于所有权被终局性给付的财物，受托人实施侵占的，原本就不构成侵占罪，理论界在讨论侵占不法原因给付物的定性问题时，也默认将这种情形排除在讨论范围之外。可是，各种二分说在设置分类标准时，却普遍将财物是否被终局性给付作为重要考量因素，这无疑是将原本不构成侵占罪的情形纳入讨论范围。此外，区分标准不明确也使二分说面临来自各方的质疑。为了维护法秩序的统一性，只要承认不法原因给付后给付者丧失了返还请求权和财产所有权，就不应将受托人的侵占行为认定为侵占罪。

当然，对于侵占不法原因给付物的行为，虽然不成立侵占罪，但并不意味着行为人无需承担任何法律责任。如果行为人在取得不法原因给付物的过程中，存在欺诈、胁迫等行为，符合其他犯罪构成要件的，可能会被认定为其他罪名。总之，在司法实践中，对于此类行为的处理，需要综合考虑行为的具体情节、主观故意、社会危害性等因素，结合民法、刑法、行政法等相关规定，作出合理的判断和处理，以维护法律秩序的统一和社会的公平正义。

（作者分别为西南政法大学法学院博士研究生，西南政法大学法学院教授、博士生导师）