【基本案情】

2021年6月至7月，张某按照他人指示将转入自己银行卡内的不明资金，转移到指定的银行账户中，其银行卡资金流水达40余万元，从中非法获利7000余元。其间，李某因在某App上刷单向张某的银行卡转入多笔小额刷单资金累计7900元，因小额刷单资金顺利返现，李某对该App产生信任，并进行大金额的刷单操作，随后李某刷单支出2.5万元，没有返现，发现被骗，该笔2.5万元是李某转入他人（非张某）的银行卡后被转移；王某、郭某等多人因网络刷单向张某的银行卡转入多笔小额资金，均顺利返现，在后期进行更大金额刷单时被骗数万元、数十万元，被骗资金通过被害人转入他人（非张某）的银行卡转移。

【分歧意见】

本案张某帮助他人转移网络刷单骗局“诱饵”资金的行为该如何定性存在分歧意见。有观点认为，张某帮助转移刷单骗局小额刷单资金的行为，使他人产生了对网络刷单平台的信任，是网络诈骗犯罪中重要一环，构成诈骗罪共犯。也有观点认为，张某按照他人指示，使用自己的银行卡帮助转移网络刷单诈骗资金，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。笔者认为，张某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪（下称“帮信罪”）。

【法理分析】

张某使用自己的手机银行App和多张银行卡，为他人实施信息网络犯罪提供资金接收与转出的帮助，情节严重，应构成帮信罪。具体分析如下：

无事前通谋和事中交流，张某不具有共同诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪共犯。张某帮助转移刷单骗局“诱饵”资金的行为，导致被骗对象进行更大金额刷单而被骗蒙受损失，其行为客观上为诈骗犯罪提供了帮助，但张某是否成立诈骗罪共犯，需进一步探究其主观上是否具有共同犯罪的故意。认定共同犯罪故意，需要判断行为人之间是否具有犯意联络，一般通过事前通谋或者事中通谋来实现。本案中，张某在转移资金前，并未与对方合谋如何实施诈骗犯罪，诈骗实施者也并未告知张某所转移资金的真实目的和张某要起的作用。张某在转账过程中和对方交流，仅限于资金转出的银行账号和每天的工资结算。可见，张某和诈骗犯罪实施者之间不存在犯意联络。而且，共同犯罪故意要求是具体的明知，张某对于通过接收来源不明的资金并按他人指示转账轻松获利以及用于转账的银行卡曾被止付等异常情况是明知的，故对所转移的资金是网络违法犯罪资金具有概括性的认识，但其无法确定他人实施的是电信诈骗犯罪，也不清楚资金的来源，因此，张某的行为不构成诈骗罪共犯。

骗局“诱饵”资金并非犯罪所得，转移资金行为发生在诈骗既遂之前，张某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩隐罪的行为对象是“犯罪所得及其收益”，只有转移上游犯罪所得才构成掩隐罪，因此，应先判断张某所转移的资金是否属于上游犯罪所得。本案上游是电信网络诈骗犯罪，司法实践中认定诈骗犯罪金额主要采用的是“损失说”，以被害人的实际损失来认定诈骗犯罪金额。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的相关规定可知，诈骗犯罪的数额认定应以被害人的实际损失金额为准。本案中，张某帮助转移的资金是“钓鱼”骗局早期的“诱饵”资金，即被害人前期小额刷单支出的资金，由于前期可以返现，这些刷单支出以“佣金”等形式转回到被害人银行卡中，可见，张某转移的“诱饵”资金并非被害人的实际损失。而且，掩隐罪的构成要件中，犯罪所得及其产生的收益，限于应当追缴、退赔、归还、没收的财物、物品与财产性利益，本案被害人前期转给张某的刷单支出，实际上已转回给被害人，所以，这部分未损失的“诱饵”资金并不需要追缴、退赔、归还。故骗局“诱饵”资金不能认定为诈骗罪“犯罪所得”。况且，掩隐罪是上游犯罪的事后帮助犯。本案张某使用自己的银行卡转移资金的时间点，是诈骗实施者骗取被害人信任时期，此时骗局已然着手，但被害人尚未受到财产损失，诈骗实施者也并未获取财物，诈骗犯罪显然还未既遂。因此，张某转移资金的行为发生在诈骗犯罪实施过程中，不符合掩隐罪的时间构成要件。

张某为信息网络犯罪提供资金通道帮助，达到“情节严重”标准，构成帮信罪。实践中，认为构成帮信罪的条件是为信息网络犯罪提供“帮助”。从法律规定来看，构成帮信罪客观行为要求提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或者广告推广、支付结算等帮助，本案张某将网络刷单骗局中转入的“诱饵”资金按照他人指示转入指定的银行账户，其转移资金的行为可以评价为“资金结算”。从行为后果来看，张某的行为使多名被害人产生对刷单平台的信任，推进了被骗进程，其行为客观上为诈骗犯罪提供了直接的帮助。从主观明知来看，张某虽然对他人实施刷单诈骗犯罪没有具体明确的认识，但是根据张某的供述和转账行为的异常情况可以合理判断其对转移的资金是信息网络犯罪资金具有概括性认识，符合帮信罪的主观构成要件。

虽然本案张某仅获利7000余元，尚未达到认定“情节严重”（获利1万元）的标准，但是张某累计转移信息网络犯罪相关资金达到40余万元，造成多人刷单被骗数万元到数十万元不等，其行为的危害后果严重，具有可罚性。根据《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》规定，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的，按照“情节严重”处理。张某虽然并没有向他人出租、出售自己的银行卡，但是其使用自己的多张银行卡按照他人指示转账，其行为发挥的作用与出租、出售银行卡发挥的作用是一致的，都为他人实施犯罪提供资金结算帮助。而且，张某行为的社会危害性明显更大。出租、出售银行卡仅仅是为他人转移资金提供银行卡这一基础条件，而张某自己操作完成每一笔转账，直接完成了资金转移行为，其行为客观上为信息网络犯罪提供的帮助明显更大。所以，张某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（作者单位：浙江省慈溪市人民检察院）