销售假冒注册商标的商品罪中违法所得数额与销售金额不在同一量刑幅度，如何准确适用法律——

选择处罚较重的量刑档次符合立法本意

□争议焦点：

按照违法所得数额认定对应的是第一档法定刑，按照销售金额认定对应的是第二档法定刑，如何选择适用法律？

□法理分析：

·从法条规定看，违法所得数额与销售金额入罪的条件是“或者”关系；

·从认定逻辑上看，法律适用争议不适用存疑有利于被告人规则；

·从刑法体系解释角度看，在处罚较重的幅度内处罚符合法律相关规定；

·从知识产权刑法保护规定看，选择处罚较重的符合刑罚设置的立法本意。

□类案指引：

当违法所得数额与销售金额不在同一个量刑档次内应按照处罚较重的规定认定。

【基本案情】

2021年至2024年期间，蔚某为赚取非法利益，购买大量假冒名酒，然后以每箱850元至1250元不等的价格向黄某销售共计658箱。经核实，蔚某向黄某的销售金额共计72万元，获取违法所得7.3万元。案发时，公安机关从蔚某经营的酒店内扣押了未销售的假冒名酒，货值金额为9.5万元。案发后，经对扣押的未销售的假冒名酒进行商标鉴定，未销售的酒均属于假冒某公司注册商标，虚假标注公司厂名、厂址的产品。

【争议焦点】

本案中按照违法所得数额入罪则在法定刑第一档，而按照销售金额入罪则在法定刑第二档，针对此类情况该如何适用法律。

【评析意见】

2020年刑法修正案（十一）将刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪中销售金额数额较大修改为违法所得数额较大或者有其他严重情节、将销售金额数额巨大修改为违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节，并按照违法所得或者其他情节情况配置了法定刑，删除了第一档法定刑中的拘役刑，并将第二档法定最高刑由七年修改为十年。根据2025年4月26日施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定得知，违法所得数额在三万元以上的，应认定为刑法第214条规定的违法所得数额较大，销售金额在五万元以上的应当认定为其他严重情节；违法所得数额达到三十万元以上为违法所得数额巨大，销售金额达到五十万元以上为有其他特别严重情节。

随着刑法修正案（十一）和《解释》的实施，在司法实践中出现了案件违法所得数额在第一档法定刑、销售金额在第二档法定刑的情况，该如何适用法律存在争议。目前有两种意见：一种意见认为，应当按照处罚较重的第二档法定刑适用法律；另一种意见认为，应当按照有利于被告人的第一档法定刑适用法律。笔者认为应当按照第一种意见适用法律。理由如下：

（一）刑法条文中违法所得数额与销售金额入罪的条件是“或者”关系。刑法修正案（十一）将刑法第214条中的销售金额数额较大、销售金额数额巨大，分别修改为违法所得数额较大或者有其他严重情节、违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节，从入罪及量刑升档的角度可以看出，新规定是将违法所得数额与情节严重程度用“或者”连接。“或者”在汉语大辞典中意为从两种以上的事物中选择一种。因此，在适用法律过程中选择违法所得数额入罪还是选择情节严重程度入罪，应由司法人员从中选择。

（二）按照违法所得数额认定并不属于存疑有利于被告人的认定。存疑有利于被告人既不是刑事法律的适用原则，也不是处理争议案件的准则，更不是处理法律适用分歧的规则。存疑有利于被告人是一项事实认定规则，它的主要作用是解决案件达不到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，或者认定的事实无法排除合理怀疑，换句话说存疑有利于被告人是解决事实认定存疑，并不是解决法律适用分歧或者争议，法律适用争议应当通过法律解释来消弭。

就本案而言，出现按照违法所得数额认定对应的是第一档法定刑，但按照销售金额认定对应的却是第二档法定刑，此时，存在选择轻的法定刑还是选择重的法定刑的问题。有观点认为，可直接作出有利于被告人的认定，也就是选择适用轻的法定刑。这样的认定思路显然存在问题，因为，本案争议的主要焦点是法律适用问题，不是事实认定问题，法律适用问题是需要运用刑事法律的文义、体系等方式进行解释，并不能直接适用有利于被告人的轻的法定刑。

（三）根据刑法体系解释应当在处罚较重的幅度内处罚。2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第8条规定，销售假冒注册商标的商品犯罪案件中销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。虽然《解释》第31条没有将《意见》废止，但是大部分条文已经被《解释》吸收和修改，而且《意见》中规定的内容与《解释》不一致的，也应当以《解释》为准。

《解释》第5条第1款第3项将未销售货值金额直接作为其他严重情节入罪，也就是说销售假冒注册商标的商品罪中未销售部分货值金额达到十五万元以上的，或者已销售的金额不足五万元，但与尚未销售商品的货值金额合计达到十五万元不再以未遂认定，也就不再适用《意见》第8条规定。虽然《意见》第8条规定的内容已经被《解释》所吸收，但是当销售金额和未销售货值金额分别达到不同法定刑幅度依照处罚较重的法定刑处罚，这种适用法律的原则、方法和精神仍然值得参照和运用。另外，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中均规定了既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的处罚。

因此，回到本案，根据前述的体系解释原则，案件中如果按照违法所得数额认定对应的是第一档法定刑，如果按照销售金额认定对应的是第二档法定刑，这样的情况就是违法所得数额和销售金额分别达到不同量刑幅度的情形，针对该情况司法人员应当从“或者”连接的两者中选择处罚较重的处罚，也就是应当选择处罚较重的第二档法定刑。

（四）刑法修正案（十一）对知识产权犯罪刑罚的设置是由轻到重。刑法修正案（十一）对侵犯知识产权犯罪一节作了重大修改，凸显了国家加强知识产权刑事司法保护，加大对侵犯知识产权犯罪的打击力度。刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪是涉知识产权犯罪案件中适用最多的罪名，刑法修正案（十一）对刑法第214条增加了违法所得数额入罪的条件，删除了原来第一档法定刑中的拘役，提高了第二档的法定最高刑。从总体上看，刑法对包括销售假冒注册商标的商品罪在内的多个涉及知识产权罪名的刑罚设置是趋重的。司法实践中，对于适用轻的刑罚还是适用重的刑罚出现分歧时，应当从刑法的立法本意去思考和选择适用的法律。对于销售假冒注册商标的商品罪中的违法所得数额和销售金额对应不同档法定刑时，选择处罚较重的量刑档是符合刑法对涉知识产权犯罪案件刑罚设置的立法本意和宗旨的。

在办理知识产权犯罪案件中，还存在一种情况：行为人按照违法所得数额认定达不到入罪标准而不构成犯罪，但按照销售金额认定却达到第一档或第二档法定刑标准构成犯罪。对此该如何准确适用法律，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书明确，“由于新的入罪标准增加了其他严重情节作为兜底性规定，因此，销售金额本身的大小仍然应当属于衡量行为人所实施的犯罪行为的情节是否达到严重的重要参照。有的销售假冒注册商标的商品案件，行为人违法所得金额并不大，但可能具有长期从事非法经营活动、销售金额很大、给权利人造成的损失很大、严重扰乱市场秩序等情节，也需要给予刑事处罚。”另外，有关《解释》的理解与适用也持这样的观点。

因此，在刑法的适用过程中，按照处罚较重的法定刑处理是一项法律适用的基本原则，当案件中出现如果按照违法所得数额认定达不到入罪标准不构成犯罪，但按照销售金额认定却达到第一档或第二档法定刑构成犯罪时，应当在处罚较重幅度内进行认定，也就是说，应当按照销售金额认定，不能以未达到违法所得入罪数额为由认定不构成犯罪。

通过本案分析，厘清了刑法第214条中当违法所得数额与销售金额不在同一个量刑档次内应当按照处罚较重的档次认定，这样的认定原则为知识产权犯罪案件办理提供了法理支撑，有利于司法人员准确适用法律，更好地解决法律适用分歧。另外，在刑法侵犯知识产权罪一节中，第213条假冒注册商标罪，第215条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品罪，第219条侵犯商业秘密罪六个罪名在适用法律时也会遇到前述的问题，解决问题的方法和原则仍然是按照处罚较重的处理。

（作者单位：内蒙古自治区鄂尔多斯市人民检察院）