自主的知识成为体系，才能体现中国刑法学的原创性

实质刑法体系的本土化构建

□基于中国刑法学自主知识体系构建的自觉意识，针对我国传统的平面四要件犯罪构成体系所存在的问题，本书提倡以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系，相应地，对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。

在当下的中国，构建中国哲学社会科学自主知识体系，已成为一个重大时代命题。法学是哲学社会科学的重要组成部分，法治是中国式现代化的重要保障。围绕中国问题与中国现实，法学界诸多学者一直在尝试努力构建中国自主的法学知识体系，刑法学界也一直在为中国刑法学自主知识体系的构建而不断作出自己的贡献。多年来，我国刑法学者围绕中国刑法犯罪论体系、刑法基本原则、但书条款、共同犯罪、行政犯罪、宽严相济刑事政策等众多领域，作出了扎根于中国刑事法治文化的创新性阐释与理论发展，刑法学在知识体系早成的基础上朝着“中国自主”的方向努力行进。在中国自主的刑法学知识体系这个命题中，毫无疑问，核心关键词是“中国自主”。自主的知识成为体系，才能体现中国刑法学的原创性。为构建中国刑法学自主知识体系这一宏大目标添砖加瓦，正是《刑法学总论》一书所要作出的最大尝试与努力。虽不能至，心向往之。

贯彻实质刑法理论的自觉性体系化构建之作

本书是贯彻实质刑法理论的自觉性体系化构建之作。我专注于实质刑法的理论体系肇始于开放的犯罪构成要件理论研究，后延展至“实质刑法”三部曲，形成了以值得刑罚处罚的法益侵害性为基础、以实质犯罪论体系为核心、以形式入罪实质出罪为方法的实质刑法理论体系。该体系也成为本部刑法学体系书的犯罪论体系。这种体系化构建是自觉的，是基于对我国传统犯罪论体系的反思与改革。

我国传统犯罪论是四要件犯罪构成体系。首先，这种犯罪论体系在1997年现行刑法首次将罪刑法定原则作为我国刑法基本原则后遇到了挑战。在犯罪论体系上，我国传统的平面四要件体系所具有的入罪化与主观化缺陷，使具有出罪化与客观化优势的阶层犯罪论体系逐渐成为重要犯罪论体系。阶层犯罪论体系遵循了从客观到主观的定罪思路，其背后是刑法客观主义的出罪立场。其对非罪行为的逐步排除过程，能够为行为人的无罪辩护提供广阔的空间。其次，阶层犯罪论体系有形式犯罪论体系与实质犯罪论体系之分，本书主张实质犯罪论体系，即以实质的构成要件为中心，认为符合构成要件的行为具有值得处罚的违法性和有责性，实质性的判断不可避免地渗透在构成要件的解释之中。这种实质性的判断，是指通过坚持对犯罪构成要件事实进行是否具有可罚性的实质解释来甄别值得处罚的法益侵害行为。最后，阶层犯罪论体系有三阶层和二阶层之分，本书主张实质二阶层犯罪论体系，即客观违法构成要件和主观有责构成要件。构成要件该当性、违法性和有责性的三阶层犯罪论体系，则是以存在纯粹事实判断的构成要件为前提的。然而，从德国贝林时代开始及至当下罗克辛的客观归责理论以及日本前田雅英的实质犯罪论等均表明，构成要件早已不再是纯事实的判断，它不可能与违法性和有责性相分离，构成要件是违法、有责类型，故而犯罪论应为违法构成要件和有责构成要件二阶层体系。

总之，基于中国刑法学自主知识体系构建的自觉意识，针对我国传统的平面四要件犯罪构成体系所存在的问题，本书提倡以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质犯罪论体系，相应地，对刑法规范应从是否达到了值得处罚的程度进行实质解释。这样的实质二阶层犯罪论体系，贯彻于整个犯罪论体系之中，从总论到各论，从共同犯罪到个罪。

基于我国犯罪治理实践的原创性本土化尝试之作

本书是基于我国犯罪治理实践的原创性本土化尝试之作。基于大国法治的实践需求和中国式现代化的现实要求，当前我国刑法的发展方向应该是防止为了保护社会公共安全而转向严密化的刑事立法和入罪化的刑事司法。基于我国犯罪治理的实践，刑法理论也应当有所作为，而这种作为，必须基于实践性而展开。

首先，本书基于犯罪治理的本土理论实践。我国刑法的社会保护机能应由刑法目的与任务决定，刑法的人权保障机能则应由罪刑法定原则赋予。但是，基于我国刑法第1条刑法目的、第2条刑法任务、第3条罪刑法定原则的现行规定，“中国特色”罪刑法定原则使刑法目的、任务与罪刑法定原则各自应承载的刑法机能被混同和单一化为社会保护，并由此导致刑法人权保障机能的先天缺失。针对体现入罪机能的我国罪刑法定原则，应通过犯罪论的实质化对刑法规范和构成要件从实质上进行解释，将形式上符合刑法规范但尚未达到可罚程度的行为排除在刑法处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现刑法的人权保障机能并区分刑法目的、任务与原则各自不同的使命。可见，实质犯罪论体系正是基于我国现行刑事立法带来的理论难题的解决方案，因此它的提出本身就充满了理论的实践性，而不是逻辑推演的结果。

实质二阶层犯罪论体系是以形式入罪实质出罪为方法的。除了前已述及阶层论客观主义的出罪立场，从我国刑法目的的规定分析，亦应建立实质的犯罪论体系，以形成弥补我国罪刑法定原则之不足的出罪机制。提倡实质的犯罪论，可以对法律有明文规定的行为是否成立犯罪进行实质可罚性的衡量，对虽具有形式违法性但不具有实质违法性的行为进行出罪解释。如果说，我国的积极罪刑法定原则消减了其本该具有的出罪正当机能，并和消极罪刑法定原则一起构筑了一个封闭的定罪堡垒，那么，实质的犯罪论打开了我国刑法定罪原则和刑法封闭定罪体系的一个出罪缺口，它能够从实质上还法官以部分的不定罪权。通过构成要件所内含的“值得科处刑罚的违法性和有责性”的概念，可以拦截一部分形式上符合构成要件但实质上不具备值得处罚的违法性和有责性的行为，从而达到出罪的功能。此即形式入罪实质出罪。这种功能与刑法第13条但书部分所具有的出罪功能具有高度的自洽性。但书的功能在于出罪而不是入罪，而社会危害性理论的最大危险正在于可能随意入罪。立足于阶层化体系阐释现行刑法中的犯罪概念，可以有效扬依但书出罪之长，避依第13条前段规定入罪之短。

其次，本书基于犯罪治理的本土司法实践。教材的写作离不开案例，尤其是基于中国本土司法实践的鲜活案例。然而，目前国内的刑法学教材，或者缺乏案例，或者以教学案例为主导。某种理论在司法实践中运用情况究竟如何，以及有无必要提出新的学说和观点，都欠缺实务案例的支撑。实践素材的欠缺使我国刑法学教材看上去并不“中国化”，以刑法上的因果关系为例：中国司法实践究竟支持何种学说，因果关系理论对于指导实务案例是否重要，我国刑法学上的因果关系理论是否需要创新发展等问题，通过对我国司法实践中涉及因果关系各种学说的案例之分析，可以得到和纯粹概念与理论逻辑推演完全不一样的启发。刑法理论与司法实践是一种交互作用、相互促进的关系，刑法学是面向实践的致用之学，而不是概念的堆积与新名词的演绎。在这一思想的指引下，本书的实践性品格尤为突出。本书在论述各类刑法理论时大量援引各类案例，而且所援引的案例都是司法实务中的真实案例。大量司法实务案例穿插于本书刑法教义学的说理之中，使教义更加生动、说理更加鲜活，也给案例增添了理论性。大量司法实务案例的引用，使本书堪称一本案例刑法学教科书。一方面，这些案例中包含数量较多的指导性案例、最高法和西甲直播公报选登案例，部分刑法理论的展开也以之作为分析对象。这使本书尤其关注司法实践中的疑难问题和类型性问题，进而具有很强的实践聚焦性。另一方面，这些案例普遍充当的角色是对刑法理论的注释和回应：前者强调“以案说理”，即通过案例的解释和说明来消除刑法理论的晦涩，增强其实操性和可理解性；后者则强调“以案证理”，即以案例的形式呈现刑法理论的司法接受度和适用程度，起到一种理论选择和辅助裁判的功能。本书可以说就是写在祖国大地上、写在司法实践中的刑法学教科书。通过扎根于我国鲜活的司法实践，本书所进行的诸如犯罪论体系、共犯论、罪数论等的探讨，都体现了形式入罪实质出罪方案的原创性。

最后，本书立足于网络时代科技发展前沿实践。自主的中国刑法学知识体系之构建，必须立足于当下时代的中国实践。以往，我国刑法学教材囿于固有的概念理论和问题，对于前沿的网络犯罪、自动驾驶、人脸识别等问题基本上不会涉足，漠视时代的问题只会退缩在理论的原地。本书则基于我对大数据、人工智能、数字犯罪、网络犯罪等诸多前沿问题的研究，在总论部分也尽量融入最新知识和学说。本书从刑法概说到犯罪论，再到责任论的前沿性尤为突出，尽量使之不再是老旧沉闷的理论堆砌，而是新型疑难问题的中国式方案之创立。例如，针对刑法的网络空间适用问题，本书提出结果及与行为关联度标准，从而克服实害关联性或影响关联性等标准在形式和内容上存在的一系列弊端；针对人工智能时代的“电车难题”，本书认为即便未来能够设计出完全自动驾驶的汽车，智能汽车也因无法自我解释而不具有法律责任的应答能力，相应地，汽车制造者缺乏责任阻却事由，应当首先承担刑事责任。再如，在责任论层面，针对“智慧司法”建设中的人工智能量刑方法，本书认为，它虽能实现量刑预测与偏离计算的“智能化”量刑，但在现阶段其针对不同案件而展开的个别化量刑能力仍然阙如，日后还需实现由“弱形式”向“强实质”应用的转型。如此等等，不一而足。毫无疑问，这种立足于网络社会科技发展的时代前沿来撰写刑法学体系书的尝试，使本书体现出非常鲜明的时代性和我本人学术研究的个性。

融贯法规范实证分析与法哲学经典说理之作

本书是融贯法规范实证分析与法哲学经典说理之作，充分体现了我对法哲学的浓厚兴趣和爱好。和以往的教科书不同，本书致力于说理与历史挖掘，对于一种理论或者一种学说的来龙去脉喜欢深挖但同时又尽量做到深入浅出。而在深挖的同时，难免会导出法哲学的根基。本书对刑法规范的阐释从文义解释到扩大解释或者其他解释，实证分析成为撰写本书的主要方法。然而，本书的撰写并没有停留于法条本身，而是更进一步地溯源刑法理论的法哲学基础，因而具有很强的哲学思辨性。例如，本书在论述刑罚的正当化根据时，尤其注重对报应刑论、预防刑论、并合主义刑罚理论之下各学说的刑罚哲学基础之分析，回顾亚里士多德、黑格尔、康德等各学说代表者的经典论证理由，并据此推导本书的观点。这种写作方法的优势在于，能够让读者清晰地了解到各理论背后的实质争议及迭代理由，进而在纷繁复杂的理论海洋中谋得自己的理论爱好，同时也能够为日后刑法典的整体调整和刑事政策的制定提供坚实的根据，从而使本书兼具解释论意义和一定的立法论意义。诸如行为规范与裁判规范的关系、行为理论、责任论的本质、违法阻却事由的法理等，均体现了本书的哲学思辨性特征。

除此之外，本书还充分体现了我对问题的思考与对体系的思考之兼顾。本书的写作绝不固执于理论的思考而忽略了问题，更没有一叶障目、只进行问题的思考而忘记了体系。以共犯论为例：本书在讨论共犯论究竟是主观共犯论还是客观共犯论、形式共犯论还是实质共犯论时，从共犯成立的范围等具体问题出发，同时将此问题上升到刑法的犯罪论体系层面，根据违法是共同的、责任是个人的这一刑法法理，将我国传统的平面四要件犯罪论体系所导致的共犯处罚中的漏洞予以揭示，从而得出应该扬弃我国传统犯罪论体系而转向阶层犯罪论体系之结论。这充分体现了问题的思考与体系的思考之兼顾，并以问题的思考撬动体系的思考，以体系的思考回馈问题的解决。

（作者为中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师。本文系《刑法学总论》一书的序，略作删减）