以三个典型案例为研究样本，围绕核心问题，揭开合法经营外衣下的赌博犯罪真相——

新型开设赌场犯罪的司法认定

□新型开设赌场犯罪只是在手段、形式上有所翻新，但并未脱离赌博的本质。司法认定应当先对赌博行为的本质特征进行认定，进而认定行为人是否为赌博行为提供场所或机会，并判断行为人对赌博活动的控制和支配程度。在具体案件处理中，通过建立科学的认定标准，既能切实惩治非法赌博犯罪，也能保护合法文化娱乐业的正常发展。

近年来，随着网络技术的发展和新型商业模式的涌现，利用扑克竞赛、电子游戏机等形式掩盖赌博犯罪实质的新型开设赌场行为日益增多。此类行为往往披着体育赛事、娱乐活动的合法外衣，隐蔽性强，司法实践中在认定行为性质时常常存在分歧。在此，拟结合三个案例进行分析。

［案例1］朱某成立并实际经营某体育公司，聘用财务主管、发牌员等人员，对外宣称组织扑克比赛。参与者需要用现金购买点券，在固定场所按照某扑克规则开展活动。活动设有不同类型的比赛，对应不同的参赛门槛和奖金额度，奖金来源为参与者的充值。比赛允许失败的玩家复活重新参与，复活所需点券数随着比赛进程不断增加。公司不回收点券，但点券可在赛事微信小程序中转让变现，且公司安排“黄牛”倒卖点券。公司通过设置参赛门槛、抽头分成等方式牟利。

［案例2］王某经营的电玩城具有合法证照，店内28台游戏机上贴有文化行政部门许可的二维码标识，但经公安机关认定，系具有赌博功能的电子游戏设施设备。顾客只能用所得积分兑换香烟、布娃娃等小额物品，无法兑换现金，但可以与店内的“黄牛”进行兑换。店内的“黄牛”与店主相识，持有电玩城提供的专属充值卡，为顾客充值并提供退分换钱服务，从中抽取5%的服务费。店主与“黄牛”之间存在事先联络，并给予“黄牛”充值优惠。

［案例3］甘某经营的电玩城具有合法证照，店内14台游戏机上贴有文化行政部门许可的二维码标识，但经公安机关认定为具有赌博功能的电子游戏设备。顾客赢得的积分只能在店内兑换小额礼品，无法兑换现金。“黄牛”以普通玩家身份用正常价格购买游戏币后出售给玩家，并提供陪玩、买水等服务，在顾客赢得积分后提供退分换钱服务，并从中抽取3%的费用。店主并不明知“黄牛”的真实身份，“黄牛”购买游戏币无优惠价格。

此类案件在实践中的争议主要包括：如何区分合法的竞技比赛、娱乐游戏与赌博活动？行政许可与刑事违法性的认定存在冲突时如何处理？如何认定开设赌场罪的实行行为？

赌博与竞技比赛的界分

开设赌场罪是为他人的赌博活动提供固定场所，因此，赌博行为的认定是开设赌场罪成立的前提。扑克、麻将、围棋等既可以用于单纯的娱乐、竞技活动，也可以用于违法犯罪的赌博，关键在于参与者是否以财物作为赌注且具有以小博大的特征。准确识别赌博行为，需要把握三方面要素：一是结果的偶然性。赌博行为的结果依赖于随机因素，而非单纯依靠技能。这是区分赌博与竞技的重要标准。案例1中，虽然扑克存在一定技巧性，但牌局的输赢结果仍取决于随机发牌的结果，牌面大小具有不可预测性，符合偶然特征。二是以小博大的获利性。赌博具有以营利为目的的下注输赢性质，参与者试图通过小额投入博取较大回报，进而产生成瘾性。案例1的赛事中允许玩家在失败后继续参与，且所需参赛点券随比赛进程递增，刺激赌客不断加注，体现了以小博大特征。三是财物流转形成赌资。赌博涉及财物在参与者之间的转移，形成赌资，参赌者投入的财产或获取的筹码等具有流通性和变现能力，从而将不特定多数人的财产置于危险之中。案例1中的点券通过参与者之间转让和“黄牛”倒卖，实际形成了变现渠道，演变为赌资。

合法的竞技比赛与赌博活动的区别在于财物来源和风险分配机制不同。具体可从三个维度进行判断：一是奖励的资金来源。正当的竞技赛事奖金来源于外部赞助或主办方的资金投入等渠道，而非完全来自参赛者投入的赌注。赌博活动的奖励则来源于参赌者投入赌注而形成的赌资。案例1中，所有奖金均来自参与者充值，本质上是赌注，组织者通过抽头渔利，形成了赌资分配模式。二是参赛资本的一致性。正常的竞技比赛中，所有参赛者起始资本应当一致，且不允许中途无限制增加投入。而赌博活动往往允许甚至鼓励参与者不断追加投入。案例1中的复活机制使得拥有更多资本的人可以多次重新参与，目的是刺激赌客不断投入资金以寻求“翻本”机会，超出了正常竞技范畴。三是奖金数额的确定性。合法竞技活动的奖金应事先明确，而赌博活动中的奖励往往与投入赌资挂钩，随赌资规模变动。案例1中的“奖金”根据参与人数和投注金额确定，按照玩家输赢自由分配，名义上是“奖金”，实际上是赌资分配，体现了赌博活动的特征。

根据上述标准，案例1中的扑克活动虽然打着竞技比赛的幌子，但从资金来源、复活机制、奖金确定方式等方面分析，本质上属于赌博活动。

行政许可与刑事违法性的关系

赌博罪、开设赌场罪兼具自然犯与法定犯、行政犯与刑事犯的混合特征。经行政许可的博彩（如福利彩票）不构成赌博罪或开设赌场罪，经行政许可的游戏、竞赛同样不构成赌博罪或开设赌场罪。值得注意的是，利用行政许可的名义进行赌博犯罪活动则应构成相应的赌博犯罪。例如，经行政许可经营的游戏厅，文化行政部门的许可仅表明游戏机设备符合行政管理部门的要求，但这并未允许该设备在实际运营中被用于赌博违法犯罪活动。刑事违法性判断关注的是行为的实质危害性，即是否严重侵害了刑法保护的法益。具体而言，游戏设备本身具有多种用途可能性，正如麻将、扑克本身是合法的娱乐工具，但用于赌博时就具有了赌博工具的属性。如果经营者通过设置高额奖品、提供兑换渠道等方式变相形成赌资，将娱乐设备用于组织赌博活动，即有可能构成刑事犯罪。根据2014年最高法、西甲直播、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，属于开设赌场行为。案例2中，涉案游戏机虽贴有文化行政部门的许可标识，但游戏机的功能被用于赌博犯罪活动，则有可能成立犯罪。

开设赌场罪行为的本质特征

开设赌场罪行为的本质特征在于提供的活动模式是否使参与者无需付出劳动而凭借运气、偶然性轻易获得财产，从而引诱参与者持续参与赌博活动。在新型开设赌场案件中，这种行为特征通过复杂的规则设置体现，办理此类案件，关键是坚持“三个善于”，把握实质法律关系和法条背后的法治精神。

案例1中，朱某作为实际经营者，提供固定场所、聘用专业人员、设计赛事规则、变相抽水获利等。点券的流通功能是这一赌博体系的重要组成部分，朱某的公司虽然表面上不直接回收点券，但其搭建了微信小程序，便于参与者转让点券，同时安排了“黄牛”倒卖点券，从而使点券成为赌资。综合来看，朱某控制和支配了这一经营模式，而该模式是以偶然性输赢财产为本质特征，符合开设赌场罪的构成要件。

案例2中，表面上看，王某经营的游戏机是以提供娱乐为主，顾客只能用所得积分兑换香烟、布娃娃等小额物品。但通过王某与“黄牛”的合作，积分得以变现，电玩城的运营模式从提供娱乐服务变为以偶然性输赢财产为主的模式，他为参与者提供了以小博大赢取财物的场所。王某与“黄牛”之间存在事先沟通、利益关联和行为配合，他为“黄牛”提供专属充值卡及充值优惠，而普通玩家无法获得。王某不参与顾客的积分兑换，但由“黄牛”为顾客提供充值和退分换钱服务，电玩城从“黄牛”的充值中获利，王某对“黄牛”的行为明知。可见，王某的行为实质上支配着以偶然性输赢财产的经营模式，其行为属于开设赌场。

案例3中，甘某经营的电玩城内，顾客赢得的积分只能在店内兑换小额礼品，无法兑换现金，故不能认定为提供了赌博的场所和机会。虽然也有“黄牛”进行变现活动，但“黄牛”是以普通玩家的身份进入电玩城，以正常价格购买游戏币后转卖给其他玩家并提供退分换钱等服务，且甘某与“黄牛”之间不存在利益分配。甘某提供的场所和设备虽然为赌博创造了条件，但顾客积分的变现通过场外“黄牛”独立完成。甘某既未主动招募“黄牛”，也未给予“黄牛”任何优惠或便利。在此情况下，难以认定甘某的行为属于提供赌博的机会或场所，因而其行为不构成开设赌场罪。

结论与启示

新型开设赌场犯罪只是在手段、形式上有所翻新，但并未脱离赌博的本质。司法认定应当先对赌博行为的本质特征进行认定，进而认定行为人是否为赌博行为提供场所或机会，并判断行为人对赌博活动的控制和支配程度。在具体案件处理中，通过建立科学的认定标准，既能有效惩治非法赌博犯罪，也能保护合法文化娱乐业的正常发展。具体而言，应当注意以下几点：

第一，准确识别赌博本质。无论行为的外在形式如何翻新，判断其是否构成赌博，必须紧扣赌博行为的本质特征。对于扑克、电子游戏机等具备竞技或娱乐功能的载体，应重点审查是否以偶然性因素决定输赢财物并具有引诱参与者持续参与而成瘾的特点，从而侵害他人财产、破坏社会风俗。

第二，独立判断刑事违法性。行政许可是对特定经营行为或设备在管理层面的认可，其规范目的与刑法保护的法益不同。在刑事司法中，应坚持对行为社会危害性的独立评价，当经营者利用行政许可，将娱乐活动工具转化为赌博活动时，应依法追究刑事责任。

第三，实质认定支配控制。开设赌场罪实行行为的重点在于行为人对赌博活动的组织、管理与控制。在新型开设赌场犯罪案件中，这种支配与控制往往通过复杂的规则设计、分工明确的组织等方式实现，对于通过场外“黄牛”实现积分转化为赌资的，应重点审查行为人与“黄牛”的犯意联络及配合关系。

（作者分别为全国检察业务专家、江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任，检察官助理）