近年来，我国刑事犯罪结构发生明显变化，重罪案件占比持续下降，轻罪案件占比不断上升。在此背景下，立足轻重分离的犯罪分层理念，全面准确贯彻宽严相济刑事政策，对最大限度预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定具有重要意义。最高人民检察院应勇检察长强调，“贯彻宽严相济刑事政策，必须在大局大势中完整理解、全面把握、准确落实”。具体到检察办案中，全面准确贯彻宽严相济刑事政策，做实“完整理解、全面把握、准确落实”，首先必须聚焦立案端，根据案件的实际情况，注重人民群众的实际感受，以应罚性和需罚性为标准，充分考虑行为和行为人相关因素，准确把握行为入罪一般标准，做到当宽则宽、该严则严、罚当其罪。
司法定罪要兼顾行为与行为人评价
犯罪行为是司法追诉的逻辑起点。犯罪行为一旦实施，便成为事实，司法机关无法再通过控制行为的方式实现对社会秩序的维护。但行为是识别行为人主观恶性、认定其刑事责任的关键依据，刑法正是通过对行为人的规范和约束，实现对社会秩序的维护。因此，司法定罪的目的，在于通过定罪追诉的形式，捍卫刑法权威与尊严，进而维护社会秩序。一方面，司法定罪以危害行为为尺度，对违反刑法规范的行为作出评价，最大程度确证刑法规范的权威性和有效性，引导社会公众自觉遵守法律；另一方面，司法定罪以行为人主观恶性和人身危险性为标尺，确保罚当其罪。概言之，司法定罪不仅要关注行为的客观危害，也要关注行为人的主观恶性和人身危险性。
行为的客观危害，是指行为对刑法所保护的社会关系（法益）造成的损害或危险，通过行为所侵犯的客体及犯罪行为的手段、方式、后果、时间、地点等体现出来。行为的客观危害是司法定罪判断的客观侧面，不能将行为的客观危害与犯罪的社会危害性相等同。犯罪的社会危害性是一个主客观相统一的概念，不能仅从行为的客观方面或行为人的个人情况、主观罪过中的某一方面进行单一评价；离开了行为的客观危害，社会危害性的判断将成为无源之水；离开了行为人的个人情况和主观罪过，社会危害性的判断将成为无根之萍。司法定罪时考察犯罪的社会危害性，应从行为所侵犯的客体，行为人实施犯罪行为的方式、手段、后果及时间、地点，行为人的个人情况，行为人实施犯罪的主观因素四个方面进行。
主观恶性是行为人实施危害行为时的心理状态，表现为行为人对刑法规范、行为方式及损害结果的态度。主观恶性的大小，通过对行为人实施危害行为时的故意或者过失心态、犯罪目的、犯罪动机、违法性认识等的考察确定。主观恶性是社会危害性的基本内容，行为实施完毕，行为人所表现出来的主观恶性相应地也被固定下来。所以，主观恶性是由现实已经发生的危害行为所表现出来的一种恶劣品质，重心在于评价行为人的过去。主观恶性能够从主观方面揭示犯罪的社会危害性，不仅是量刑需要考量的内容，也是定罪需要考量的内容，若行为人没有主观罪过，根据主客观相统一原则，就不能认定行为人有罪。故判断犯罪的社会危害性，应从行为造成的客观损害和行为人的主观恶性两个层面进行。
人身危险性是指行为人再次实施犯罪行为的可能性，是行为人危险性人格的反映。人身危险性越大，意味着行为人再次实施犯罪的可能性越大，对行为人进行矫正的难度也越大；人身危险性越小，意味着行为人再次实施犯罪的可能性越小，对行为人进行矫正的难度也越小。人身危险性是人的危险性，可通过行为人实施危害行为前中后的一系列表现予以判断。考察人身危险性，应从行为人性格特点、一贯表现、犯罪后态度及辨认控制能力等方面综合进行。
主观恶性与人身危险性不能等同。主观恶性注重评价行为人实施危害行为时的心态；人身危险性注重对行为人未来是否会再实施犯罪行为的预测。人身危险性并非一成不变，其可能随着行为人辨认控制能力的变化而变化。行为人的主观恶性一旦由行为人的行为呈现出来，就已固定，判断行为人的主观恶性，应重点探究行为人实施危害行为时对刑法规范的态度，对刑法规范敌视、蔑视、漠视、轻视程度越高，主观恶性越大。司法实践中，司法机关应以行为的客观危害性和行为人的主观恶性为基础，以行为人的人身危险性为参考，综合确定行为入罪的一般标准。
司法定罪应以应罚性为标尺把握社会危害性
司法定罪中社会危害性的判断，是以刑法明文规定为前提。但法律明文规定为犯罪行为的，可能因符合刑法第13条但书的规定，被认定为情节显著轻微、危害不大而不作为犯罪处理。这就是说，司法定罪应立足案件具体情况，从应罚性的角度综合判断社会危害性。应罚性是指应当受到刑罚处罚的特性，其由应受刑罚处罚的必要性和可行性两部分组成。应受刑罚处罚的必要性旨在表明行为所造成的客观损害已经具有相当的社会危害性，通过其他法律不能有效防止该危害，需要通过刑法处罚的方式规制该行为。应受刑罚处罚的可行性表明行为人在具有辨认和控制自己行为之能力的情况下，违反法律规范造成了危害社会的结果，具有相当的可谴责性。因此，应罚性的判断，应从行为的客观危害和行为人的主观恶性两个方面进行。
客观危害方面，行为具有应罚性表明行为所造成的客观危害已经严重到需要动用刑罚的程度。司法定罪中的应罚性判断通常由最高司法机关以立案追诉标准、定罪量刑标准的形式明确。此时，根据司法解释、立案追诉标准的一般规定即可完成应罚性的判断。但依据司法解释、立案追诉标准规定符合立案追诉条件的行为，并非一律具有应罚性，而是应在司法解释、立案追诉标准规定的基础上，采取实质解释的方法，根据行为对刑法所保护的法益造成的侵害及其程度，确定危害行为的范围。如最高人民检察院指导性案例“朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案”（检例第209号）指导意义中明确，“理解把握‘多次盗窃’的规定，应坚持实质解释，不能简单认为只要‘多次盗窃’就一律作为犯罪惩处。一方面应遵循‘多次盗窃’与‘数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃’具有相当的危害性；另一方面要把分则与总则结合起来理解，根据刑法第十三条规定，进一步审查其行为的社会危害性程度和是否应予刑罚处罚”。因此，在客观危害方面，应罚性的判断应坚持相当性原则，从社会大势出发，注重人民群众的实际感受。社会治安形势稳定、严重暴力犯罪率较低，人民群众安全感较强的时期，在保持对严重影响社会治安和民众安全感的犯罪从严惩处的基础上，从宽把握轻微危害社会行为的相当性判断标准；在社会治安形势恶化、严重暴力犯罪率较高的时期，应当注重一般预防，合理把握相当性的标准。但需特别注意的是，应罚性的判断应以刑法语义的最大射程为标准，不能以应罚性为依据超越刑法语义范围和国民预测可能性而解释和适用刑法。
主观恶性方面，多数观点认为，人的意志受环境、生理等因素影响，不可能具有绝对的自由意志，但具有相对自由的认识和抉择行为的能力。因此，当行为人在能够辨认和控制自己行为时，仍实施违反刑法规范的行为，便具有了对行为人动用刑罚的可行性。也就是说，对刑罚可行性的判断，应以辨认能力和控制能力为基础，以行为人违反刑法规范的程度为核心，注重对可谴责性进行考察。辨认能力和控制能力越强、对违反刑法规范的认知程度越高，可谴责性越大，动用刑罚的可行性也越大；反之，则相反。动用刑罚的可行性由行为人辨认能力和控制能力、违反刑法规范的程度共同决定。一方面，若行为人无辨认能力，便不具备对刑法规范的认知能力，也不存在对违反刑法规范认知程度的问题，则行为人不具有可谴责性；若行为人无控制能力，即使存在对违反刑法规范的认知，但因丧失选择和决定自己行为的能力，也不具有可谴责性。另一方面，行为人具有辨认能力和控制能力，但违反刑法规范程度不同的，其可谴责性也存在差异。如故意犯罪相较于过失犯罪，对刑法规范的违反程度更高，可谴责性更大。
司法定罪应以需罚性为核心把握行为人的人身危险性
应罚性旨在从行为的客观危害出发，关注静态意义上行为所造成的客观危害和行为人的主观恶性。但司法定罪评价是动态变化的过程，不仅需关注静态意义上行为所造成的客观危害和行为人主观恶性，还需从动态意义上考察需罚性，这也是西甲直播依法行使不起诉裁量权的理论根据之一。
需罚性是指行为人的行为虽然符合犯罪构成要件，已构成犯罪，但考虑到行为造成的社会危害不大、行为人人身危险性较小的客观现实，可不予刑罚处罚。也就是说，具有应罚性的行为，并非都具有需罚性。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》第18条规定，西甲直播对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，在考虑是否适用刑事诉讼法第177条第2款时，“可以将犯罪嫌疑人、被告人自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务、社区公益服务等情况作为作出相关处理的考量因素”。此时，醉驾行为人的行为符合立案追诉标准，具有应罚性，但犯罪情节轻微，且行为人自愿接受安全驾驶教育等，因此不需要通过刑罚处罚的方式对行为人进行教育和矫正。
需罚性的判断应立足行为人的悔改表现，从行为人对待已然之危害行为的态度和再犯可能性两个方面进行。对待已然之危害行为的态度，反映出行为人的悔改决心和修复被犯罪行为所破坏之社会关系的努力。犯罪之后越积极修复被破坏的社会关系，表明其人身危险性越小；反之，则相反。对待已然之危害行为的态度以社会关系的修复程度为判断的参考，社会关系得到及时修复的，应认为行为人对待危害行为的态度比较积极。再犯可能性是对行为人未来是否会再次实施危害行为的概率判断，以行为人的客观行为为依托，以行为人实施危害行为后一系列能反映其性格特征的表现为参照，如具有自首、坦白、认罪认罚等情节的，表明行为人人身危险性较小。
人身危险性的判断具有综合性。对于实施严重影响社会治安和民众安全感的犯罪行为的行为人，其客观行为已反映出较大的人身危险性，应基于宽严相济刑事政策中的区别对待要求，以功过相抵的理念为参考标准，依法定罪量刑，而不能随意假借需罚性的外衣，通过不起诉、定罪免刑等方式不追究行为人的刑事责任。对于有违法犯罪前科以及累犯、再犯情节的行为人，在把握需罚性标准时，应始终坚持从严的基调，确保罚当其罪。对于实施了情节较轻的轻微违法犯罪行为的初犯、偶犯，认罪悔罪态度较为积极的行为人，在把握需罚性标准时可适当从宽。
需注意的是，关于严重影响社会治安和民众安全感的判断，应始终以坚持罪刑法定原则为基础，以行为所对应的法定刑幅度为参考。根据司法现实和相关理论研究成果，可将三年有期徒刑作为划定重罪与轻罪的基本标准。对于行为所对应法定最高刑为三年以下有期徒刑的案件，可考虑依托应罚性标准将行为不作为犯罪处理或不起诉；对于行为所对应法定最高刑为三年以上有期徒刑的案件，一般不能仅以需罚性为依据在法定刑以下判处刑罚进而适用定罪免刑。此外，还应注意的是，对轻重犯罪的划分，应采取原则和例外相结合的方式，对于严重影响社会治安的犯罪类型，如实施了恐怖活动犯罪、危害国家安全犯罪等，因犯罪特殊形态等原因可能在三年以下判处刑罚的，也应从行为罪质的角度，将其排除在可通过应罚性判断而不予刑罚处罚的范围之外。
［作者为北京理工大学法学院长聘副教授、博士生导师。本文系国家社会科学基金青年项目“轻微犯罪出罪机制研究”（项目编号：21CFX069）的阶段性研究成果］
