罗琦

□文物保护作为一项综合性和系统性工程，司法者更应在打击文物交易不法行为中加强刑事司法与行政执法的衔接，注重发挥行政机关保护文物的主体责任，按照法益侵害程度和社会危害性的不同，精准构建对文物交易不法行为的分层惩治体系。

倒卖文物罪是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。司法实践中，笔者发现，在办理倒卖文物案件中，存在对涉案文物来源非法性证明程度不够、对文物鉴定评估报告实质性审查不足等问题，由此造成倒卖文物刑事犯罪与文物经营行政违法行为界限的模糊，不利于对文物交易不法行为构建层次化的打击和防范体系。

准确认定“国家禁止经营的文物”范围，强化文物来源合法性审查。2015年12月30日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的‘国家禁止买卖的文物’的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的‘倒卖国家禁止经营的文物’”。因此，司法人员对倒卖文物案件中“国家禁止经营的文物”范围的理解应结合文物保护法等前置法律规范展开。

文物保护法从两方面规定了文物“合法收藏”和“禁止买卖”的法律界限。第67条正向规定了公民、组织可以合法取得和收藏文物的5种方式，具体包括依法继承或者接受赠与，从文物销售单位购买，通过经营文物拍卖的企业购买，公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让，以及兜底性的第5项“国家规定的其他合法方式”。同时，第68条反向规定了禁止买卖的文物范围，包括国有文物，国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，非国有馆藏珍贵文物，国务院有关部门通报或者公告的被盗文物，外国政府、相关国际组织按照有关国际公约通报或者公告的流失文物等5种情形。尤其需要注意的是，2024年11月8日修订文物保护法时，将“禁止买卖文物”的范围由4项调整为5项，并将原文物保护法中兜底性的第4项“来源不符合本法第五十条规定的文物”调整为与“国务院有关部门通报或者公告的被盗文物”进行并列规定，因此，对该兜底性规定的理解，应指文物的来源达到了与法条列举情形相当的不法程度。

因此，文物是否属于“国家禁止经营的文物”与文物系一般文物、珍贵文物等文物等级并无关联，而是与文物来源是否合法息息相关。由于司法实践中文物鉴定评估报告一般只对文物的真伪、年代、等级等内容进行鉴定，难以对文物是否系“出土文物”“国家禁止买卖的文物”等事项进行鉴定，因此，涉案文物是否系“国家禁止买卖的文物”等文物来源合法性事项仍需司法者综合在案证据进行认定。具体而言，司法者应综合涉案文物交易价格、次数、场所，文物来源和外观形态等客观证据，以及行为人既往从业经历、认知状况等主观供述进行主客观相一致的认定。反之，如果司法机关未能收集证实行为人明知涉案文物系盗掘的地下文物或者公告被盗、流失等文物来源不合法的证据，则应作出有利于行为人的认定。

实质审查文物鉴定评估报告，构建文物案件证据印证链条。文物鉴定评估报告是文物鉴定评估机构组织鉴定评估人员，运用考古学、历史学等专门知识或者科学技术手段，对文物真伪、年代、等级等专门性问题进行的鉴别和评估，其在文物犯罪案件定罪量刑中发挥着关键作用。文物鉴定评估报告作为一种特殊且专业性较强的“准鉴定意见”，司法实践中亦多将其归入“鉴定意见”法定证据种类，并按鉴定意见的证据标准进行审查。但相较于其他类型的鉴定意见，文物鉴定评估报告很大程度依赖鉴定人个体的学识储备和主观经验，易造成鉴定结论的差异化，也增加了司法审查的难度。

在此背景下，司法者首先应强化对文物鉴定评估报告的形式审查，审查涉案评估机构是否具有国家文物局指定的文物鉴定评估资质，鉴定评估人员是否具备鉴定资质，鉴定评估活动是否符合程序要求和标准规范，以解决文物鉴定评估报告的证据资格问题。另外，根据刑事诉讼法规定，“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名”。对于司法实践中基于保护鉴定人等原因出现的仅由鉴定评估机构法定代表人、负责人签字并加盖鉴定公章，欠缺鉴定人签名的文物鉴定评估报告，亦不应因欠缺签名等形式瑕疵而径行否定其证据资格，可通过组织当事人进行庭外查阅、核验鉴定机构鉴定人签名存档记录等方式补强证据效力。

除此之外，文物鉴定评估报告的专业性往往容易导致有的司法者放弃对该种证据的审查和甄别等司法权力，更难以对此类证据的证明能力进行实质审查。笔者认为，文物鉴定评估报告只是刑事诉讼的一种证据，更非唯一证据，刑事诉讼作为一项回溯性的证明活动，司法者应将文物鉴定评估报告置于整个案件证据体系中，结合行为人供述、交易价格等其他在案证据审查其合理性，检验文物鉴定评估报告内容能否与其他证据形成互相印证的证明程度，进而形成证据锁链，确保事实认定的准确性。同时，文物鉴定评估报告的科学合理性与鉴定机构的层级高低并无必然关联，司法实践中应将文物鉴定评估报告结论及时告知当事人，以保障当事人申请补充鉴定、重新鉴定等诉讼权利，发挥诉讼程序在查明案件专业性问题，以及提高文物鉴定评估报告采信度等方面的独特价值。

合理区分倒卖文物罪既遂未遂，实现打击文物犯罪与保护文物并重。倒卖文物并非“倒”和“卖”的机械累加，而是由修饰语“倒”和中心语“卖”组成的偏正结构，“倒”是指倒手，强调交易的转手过程，而“卖”是指出售，强调交易的牟利目的，倒手只是出售的一个前置环节或步骤。立法者使用“倒卖”这一略含贬义而非中性的“买卖”或者“交易”等词语，也体现了对倒手出售文物的一方而非买卖双方的否定性评价，通过打击后端倒卖文物行为人，降低利益驱动下文物盗掘、盗窃等前端违法犯罪行为，进而实现保护文物的目的。因此，倒卖的核心要义仍需考察行为人是否具有出售牟利等主观目的，但行为人最终牟利目的是否实现不影响该罪成立，出售或者为出售而收购、运输、储存国家禁止经营的文物，均属于倒卖文物罪的犯罪表现，行为人以出租、抵押、质押等为名行倒卖之实，将文物置于流失的风险之中，亦可认定为倒卖行为。

倒卖文物的过程必然包含对文物的收购、运输、储存等前期流转或者预备行为，但行为人在倒卖不同阶段实施的不同行为对文物管理秩序法益侵害的程度是不同的。忽视倒卖文物不同发展阶段的行为对文物管理秩序法益所造成的现实、紧迫危险的区别，也容易反向诱导行为人认为，既然出售与否均认定为犯罪既遂，则不如在收购文物后将文物及时出售牟利，不仅不利于涉案文物的追缴保护，也无法体现法律的正向引导价值。因此，司法者应综合考量行为人具体倒卖行为所处不同阶段对文物管理秩序法益侵害的程度，合理认定倒卖文物犯罪形态。对于倒卖文物犯罪未遂者，综合行为人犯罪手段、涉案文物追缴、认罪认罚等因素决定对行为人是否从轻、减轻以及具体的从轻、减轻幅度，实现罪责刑相适应，从而将惩治倒卖文物犯罪与追缴保护涉案文物有机结合，更好实现文物犯罪的立法目的。

分层惩治文物交易不法行为，形成行政与司法保护文物合力。文物具有特定的历史、艺术和文化价值，属于不可再生的文化资源，文物亦属于具有较高商业流通价值的特殊商品，我国对文物交易进行严格管制和限制经营，而非绝对的禁止流通。文物保护法第66条规定“国家鼓励公民、组织合法收藏，加强对民间收藏活动的指导、管理和服务”。国家尊重公民对文物的私人所有权，对于公民传承有序、合法收藏的文物，其依法转让流通亦受法律保护，但禁止买卖国家禁止交易的文物。而公民个体之间文物的“依法转让”，既包括无偿赠与、继承等方式，也包含有偿的出让、售卖等行为，不应因行为人具有牟利目的就认定其属于倒卖文物违法犯罪行为。但我国对于文物商业性经营行为实施许可制度，文物保护法第70条规定“文物销售单位应当取得省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门颁发的文物销售许可证”，第89条还专门规定了对于“未经许可擅自从事文物商业经营活动”的相关行政处罚措施。因此，对于行为人未经许可从事国家限制买卖的文物交易等商业经营活动的，可由文物行政部门依法给予行政处罚，扰乱市场秩序，情节严重的，还可通过非法经营罪进行刑事规制。

总之，对倒卖文物罪的打击重点在于通过惩治以非法手段取得文物后的交易行为，进而达到遏制上游盗掘、盗窃文物犯罪等目的，而一般文物交易不法行为则是对现有文物交易管理制度等行政秩序的违反。文物保护作为一项综合性和系统性工程，司法者更应在打击文物交易不法行为中加强刑事司法与行政执法的衔接，注重发挥行政机关保护文物的主体责任，按照法益侵害程度和社会危害性的不同，精准构建对文物交易不法行为的分层惩治体系。

（作者分别为江苏省南京市秦淮区人民检察院检察长、二级高级检察官，第二检察部副主任）